文｜张旭东
中国国防部官员强调，无论仲裁案最终结果如何，中方都不会接受和承认裁决在南海争端日趋复杂化的今天，国际社会愈发重视法治是殊为不易的积极变化，然而一场菲律宾单方面强行挑起的国际仲裁案却充分暴露了国际社会对国际法知之甚少甚至司法者违法的一面。究竟在这场仲裁闹剧中出现了怎样以司法的名义推行不合法的程序，又以怎样无理的依据做出怎样非法的裁决，透过不断追问将撕掉菲律宾和仲裁庭的合法性面纱，充分揭露此案的实质。
主权争端岂能无视?
菲律宾政府心知肚明《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的相关规定，也充分认识到涉及主权归属的争端国际仲裁庭没有管辖权，若要以此强推仲裁势必难以闯关，于是通过精心设计将仲裁案包装成十五项相互关联的所谓涉及《公约》解释与适用性的诉求，试图以迂回策略寻求仲裁庭对其权利主张的变相支持。
然而，这种做法依然露出了“狐狸的尾巴”：菲律宾的第五项诉求赫然写着请求仲裁庭裁决“美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分”。如果这样直接的诉求不涉及主权争端，不涉及岛礁的归属，那它涉及的是什么?
国际仲裁庭居然裁决菲律宾所涉及的全部仲裁事项均不涉及主权，还煞有介事地表示菲律宾所提请求的裁决不会要求仲裁庭明示或暗示对主权问题做出裁决，也不会对菲方在主权问题上产生任何有利的影响。这看似不偏不倚的表态，殊不知已经被菲律宾事先强调的“请求仲裁庭不对南海岛屿的主权做出裁定”这一“此地无银三百两”的表态所蒙蔽。
偷天换日是何居心?
仔细研究菲律宾所提全部十五项诉求并阅读仲裁庭的庭审记录，就可以发现菲律宾使用了一招“偷天换日”的策略。所谓“偷天”，是指通过三项理由来全盘否定中国在南海所具有的海洋权利，包括：首先，以《公约》来严格限定中方的权利来源，而《公约》缔结之前根据习惯国际法而产生的一切权利均不予承认。其次，以在美国为首的西方国家流行的某种当代海洋权利思想以及“岛礁与本土相对距离论”为依据，否定中国“九段线”的历史权利依据。再有，将中菲有争议的部分南海岛礁的地貌性质判为岩礁和低潮高地，从而不产生独立专属经济区和大陆架等海洋权利，并进而否定中国对南海全部岛礁的整体性主权主张。
所谓“换日”，是指菲律宾从权利依据、历史依据、地貌判定三维度下手将中国在南海的正当权益统统抹煞的同时，再请求仲裁庭确认菲方在南海的海洋权利。如此一来，通过对中方权利的否定和对菲方权利的肯定，就不会产生所谓海洋权利的重叠，也就规避了中方2006年声明不接受就海洋划界问题进行强制性仲裁这一理由。庭审中菲律宾的律师放言：“即使中国对其在南海主张的所有岛礁具有主权，仍然没有一个岛礁可以产生超过12海里的领海，并且中国没有依据主张与菲律宾重合的专属经济区。”
对于仲裁是否涉及海洋划界，仲裁庭似乎犹豫不决，不仅在初步裁决意见上使用了复杂而难以理解的表述，更出现了前后矛盾的表态。一方面，仲裁庭认为“涉及某国对某海域享有权利与否的争端同相互重叠的海洋区域划界是截然不同的问题”。如此一来，仲裁庭便违背了普遍的国际法实践，将此问题进行切割，进而拗口地表示“虽然在海洋划界中诸多问题将被考虑，但这并不意味着关于这些问题中某一问题的争端必然涉及海洋划界”，就此裁定菲律宾所提诉求不涉及海洋划界。但另一方面，在审议管辖权的限制和例外时，仲裁庭又表示，管辖权可能(部分)取决于中菲在南海是否拥有重叠的权利。“如果答案是肯定的，则仲裁庭不能对某些诉求的实体问题进行裁判，因为这样做要求对重叠区域进行划界。”真不知仲裁庭究竟是如何得出所谓全体一致裁决的，况且其中两位仲裁员在该问题上的长期观点恰与该裁定相反。
历史依据岂能抹杀?
在仲裁庭的庭审中，不仅可以见到菲律宾方面根据己方的猜测来解释中国在“九段线”内的海洋权利主张这样荒谬的情景，更可以听到众多贻笑大方的荒唐言论，诸如“中国在南海从未拥有历史性权利”，“中国对南海岛屿的主权主张仅始于二十世纪三十年代”，甚至还有一些观点提出中国对南海岛屿的主张更晚，最早为2009年提出，并且其他沿海国家并未默认这一主张。实在令人啼笑皆非!
国际社会中部分国家和媒体经常攻击中国的“九段线”，认为其不具有明确性与合法依据，更有甚者以南海诸岛距离中国大陆本土相较于东南亚某些国家本土更为遥远，而认定菲律宾等国家的诉求更为合理，从国际法的角度看这是一种无稽之谈。中国的“九段线”是1948年公布的，早于1982年达成的《公约》。两者时代背景不同，自然所适用的法律体系也有差异，而《公约》尊重亦无权调整在其达成之前所存在的历史性所有权和历史性海湾的规定。从国际法的适用条件来看，“断续线”涉及中国的领土主权，必须由习惯国际法来调整，而《公约》本身是不适用的。概言之，以《公约》的相关规定来谈“九段线”相关的历史权利依据和权利主张内涵在国际法上本身就是不恰当的。
为了硬和《公约》扯上关系，菲律宾方面提出中国根据一般国际法主张的所谓“历史性权利”究竟与《公约》条款相违背还是受其保护，这是明显属于对《公约》的解释和适用问题，而仲裁庭竟然偏听偏信采纳了这一观点，甚至表示：“一项涉及《公约》和其他权利(包括中国可能的‘历史性权利’)之间的互动关系的争端属于涉及《公约》的争端。”这种牵强附会的解释令人瞠目结舌，因为照此理论任何一个国家根据长期的习惯国际法实践所拥有的所有海洋权利只要在《公约》中没有明文注明，恐怕都可以视为争端。这样岂不是要将《公约》视为“国际海洋宪法”?那么联合国宪章和其他长期早已存在的国际法将被置于何地?国际法体系将因为一部《公约》而彻底颠覆上位法与下位法等级次序么?
诉求模糊怎还冗余?
若根据“合并同类项”的思维，菲律宾所提十五项仲裁诉求实际上可以概括为三项，包括：其一，裁决中菲双方在南海权利与义务的来源及《公约》对中国“九段线”的“历史性权利”的主张效力；其二，裁决中菲同时主张的海洋地形应归为《公约》哪一类，其在《公约》下的地位可能决定所能产生的海洋区域;其三，裁决中方在南海的某些行动违法违规或破坏坏境。
简单进行统计，涉及中国权利主张无效的有2项，涉及岛礁地貌性质判定的有4项，涉及中国涉嫌违法违规行为的有7项，另有一项诉求不明确以及一项牵涉岛礁归属判定。如此分散式的诉求，似乎有意在提高仲裁事项数量，以求增大被仲裁庭接受的诉求规模，更有吸引眼球和重复施压的效果，对不了解仲裁详情的媒体而言似乎诉求越多声势越大。
除了仲裁事项分散，菲律宾还刻意使用了模糊的语言。例如，其最初提出的第十五项诉求为：“中国应当停止进一步的违法权利主张和活动。”即使联系其他诉求，这一语焉不详的请求依然极容易产生误解，比如该诉求到底针对什么对象，针对什么时间和哪些地理区域，所指的主张和活动的性质、程度和规模如何?菲律宾方面曾在庭审中表示：“尽管并不对整个争端中所有问题享有管辖权，法庭可以对一个多面问题的一个部分行使管辖权。”言外之意，就是通过含糊的语言和大量的诉求，提高“命中率”，而一旦仲裁庭的裁决做出，既然中国不参与也不接受仲裁，则如何对裁决进行解释，以及如何应用到争端问题上就全凭菲律宾方面一家之言了。
恶人告状抢先有理?
菲律宾所提十五项诉求，近半数都是在指责中国在南海的行为违法、侵权和作恶，控诉中国非法干扰菲方享有和行使相关主权权利，还在渔业、岛礁建设与维护方面与菲方发生冲突并损害其利益。在菲律宾的控诉下，中国被扣上了“以大欺小”的“恶霸”标签，更成为危害国际海洋环境的众矢之的。然而，如果置换原告席和被告席，菲律宾所控诉的似乎更适合自己的所作所为。
中国有句俗语叫做“恶人先告状”。如今“恶行累累”的菲律宾为了博得国际社会同情抢先发难，自己却躲在盟友和国际舆论的温室中被塑造成受欺凌的对象，演技之高令人刮目相看。但是国际社会成员并不都患有选择性健忘症，翻一翻历史旧账任何人的花言巧语最终都会被戳穿，任何伪装也都将原形毕露。且不说生物与非生物资源开采本身涉及到与主权相关的海洋权利和海洋划界问题，菲律宾干扰中国渔民渔业活动、影响渔民生计的违法事件岂是少数?若论填海造陆，20世纪80年代是菲律宾掀起了一轮非法抢占中国岛礁并进行吹填建设的风潮，甚至还在中业岛率先兴建了机场跑道并相继建立了海军和陆军基地，以该岛作为占领中国南海岛屿的指挥中心。提及美济礁，国际社会不会忘记20世纪90年代菲律宾两次蓄意挑起“美济礁事件”引发的波澜。而此番仲裁案的提出，则源于2012年菲律宾以军舰蓄意干扰在黄岩岛正常作业的12艘中国渔船而引发的两国紧张对峙。凡此种种，不胜枚举。
菲律宾方面不但不汲取教训，重新回到双边谈判以和平解决争端，反而变本加厉地强行以仲裁程序诉诸第三方。所谓公道自在人心，寻求外部势力支持和舆论的炒作，终究也不能抹去菲律宾在南海争端历史上的斑斑劣迹。
不参与却提出抗辩?
从始至终，菲律宾所提的南海仲裁案都是一出独角戏。人们注意到，菲律宾方面在两次庭审期间均派出了超过50人的大型代表团，而且总检察长、外交部长、国防部长以及法院法官、国会议员、大使、专家学者等一应俱全，声势之大为这场闹剧撑足了门面。相较之下，中国政府始终表达了不接受也不参与仲裁的态度，而且通过向国际常设仲裁法院递交照会重申了这一立场，还特别于2014年12月发布了《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁管辖权问题的立场文件》，同时向常设仲裁法院表明“转交上述立场文件不得被解释为中国接受或参与仲裁”。
然而，令人费解的是，仲裁庭依据自身设定的《程序规则》，将中国包括上述《立场文件》在内的外交通信视为对仲裁庭是否具有管辖权的有效抗辩，并且据此在2015年7月就中国立场文件中涉及管辖权和可受理性的问题进行开庭审理，在庭审过程中从中国立场文件中提取了四个要点，从而据此做出了裁决。
如此一来，等于中国即使主观上反复声明不参与仲裁，但是客观上以被动的方式“被参与”到仲裁之中，而且仲裁庭不仅不顾中方的反对强制仲裁程序继续，还在中国缺席情况下从中国的立场文件提取观点和立场用于庭审，再强制以此为依据做出裁决。这种“连环强制”为国际法实践所罕见，而根据目前某些国家和舆论传媒的鼓噪，仲裁庭还有可能强制要求中国作为《公约》缔约方遵守并履行相关仲裁决议。如此的“缺席审判”何谈“程序正义”，更何谈“实体正义”?
南海宣言岂成空文?
在此番仲裁案关于管辖权问题的争议中，一个焦点是《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)的效力问题。中国政府一贯坚持认为《宣言》的第四条明文规定了有关争议应该由直接相关的当事国通过谈判协商解决。中菲双方作为《宣言》的缔结方因该规定而形成了“约定”。根据“约定必须遵守”这一国际法基本原则，就应该通过谈判来寻求争端的解决。然而在仲裁庭上，菲律宾却提出《宣言》为没有法律约束力协定，强调其没有任何条款可以被解读为排除通过仲裁进行救济的可能。
实际上，《公约》第二八一条规定：“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。”换言之，诚然《宣言》没有明文排除仲裁程序的可能性，但是中菲双方实际诉诸和平谈判解决争端且经过谈判后依然无法解决应该作为其他程序启动的必要条件。可见，菲律宾并不真心实意和平解决争端，更为了强行推动仲裁而违背了《公约》和《宣言》均提倡的“争端各方优先自行和平解决争端”的精神。这将《宣言》置于一种非常尴尬的地位，受限于法律约束力和未规定排除其他争端解决程序，《宣言》有可能被视为一纸空文。
仲裁庭的裁决更加剧了这一担忧，其裁定《宣言》为“一项不存在使之具有法律约束力的意向的政治性文件”。值得注意的是，两次仲裁庭开庭审理期间，与中国存在南海争端的三个东盟国家包括马来西亚、印度尼西亚和越南都派出观察员参加了庭审，越南还专门发出照会对仲裁庭管辖权不具疑问。仲裁庭做出的关于《宣言》效力的裁定必然对东盟国家有深远影响，也会对未来这些国家如何处理同中国的南海争端，尤其对是否效仿菲律宾提起仲裁产生消极暗示。如此一来，仲裁程序的滥用就会一发而不可收拾。对于中国和东盟国家而言，《宣言》具有相当大的重要性，如果其效力一落千丈，商谈中的《南海行为准则》就会背负更大的压力，其达成与签署便会愈发困难，而这对于管控相关争议，维护南海地区整体稳定相当不利。
一家之言竟可偏信?
中国不接受菲律宾单方面提起仲裁的原因之一为当事双方必须就争端解决方式履行交换意见的义务。换言之，如果当事方没有尽到这一义务，便不应当提起强制仲裁，仲裁庭也就没有管辖权。中国政府申明菲律宾没有尽到就争端方式与其交换意见的义务，但是菲律宾方面却巧言狡辩称《公约》中这一条款仅对发生争议国家施加“适度的负担”，并且已经通过中菲两国之间的外交信函被充分履行了。
好一个“适度的负担”，好一个“充分履行”。事实究竟怎样?实际上，2013年1月22日，菲律宾方面向中国发出了“与中国就菲律宾在西菲律宾海(中国南海)的海洋管辖权引起的争端”提交仲裁的书面通知及权利主张，从而启动了菲律宾诉中国仲裁案。换句话说，菲律宾“充分履行”交换意见的方式就是在事先没有任何告知的情况下，采取突然袭击而单方面发送了一份通知，而且2013年2月19日中方向菲方提交照会阐述了“中方在南海问题上的立场和主张”，拒绝接受菲方的书面通知并且将其退回给菲律宾。不知这一份突袭且被退回的书面通知究竟是怎样充分履行交换意见义务的。
如果这样也算数，那也称得上一桩外交奇闻了。可就是这样的“奇葩”方式，居然得到了仲裁庭的认可。仲裁庭裁定菲律宾满足了《公约》关于双方就纠纷解决交换意见的要求，并且还认为菲方已经尝试在《公约》和一般国际法要求的范围内寻求与中国进行协商。这一裁决真是令人不可思议!
中国南沙渚碧灯塔揭幕虚伪言行何时终了?
也许整个南海仲裁案开始至今，最让人倒胃口的一番虚伪言论当属时任菲律宾外长的德尔罗萨利奥在第二次庭审期间总结陈词时的发言。他强调菲律宾对仲裁庭裁决的信心，并对中国表明“我们依然视中国为可贵的朋友，正是为了保持双方之间的友谊我们才提起本仲裁程序。”如果套用一句网络流行语，用强行打官司的方式来维护友谊，那友谊的小船还不说翻就翻?
可以预见的是，仲裁庭后续关于管辖权和实体问题的裁决做出后，菲律宾必然以此向“可贵的朋友”—中国发难，但是中国政府已经亮明了态度，不会同意任何国家以越权的无效裁决为基础，与中国就南海问题讨价还价，也不会接受任何国家以此为依据提出的任何主张。
尽管中国希望菲律宾能迷途知返，但是同样可以预见的是，菲律宾定会靠向其内心“真正可贵的朋友”—对其施以大笔军援的美国和日本。日本作为观察员全程参与了两次庭审，而美国因为不是《公约》缔约国而申请参加庭审遭到拒绝，但是这丝毫没有影响美菲之间日益加深的军事安全合作。美国国防部长卡特2016年4月宣布，在为期5年总投入4.25亿美元针对东南亚部分国家的海洋安全计划的首年中，美国准备先行投入5000万美元，这其中的绝大多数即4200万美元将用于支持菲律宾一国的海空军和海岸警卫队的实力。与此同时，菲律宾的情报、侦察、巡航以及指挥系统等方面也将得到全面提升，同为美国军事盟友的日本也跃跃欲试要与菲律宾就安全保障和南海问题展开更多的合作。
有了美日两国在背后的鼎力支持，菲律宾自然会显得更有底气，充当美日与中国对抗的马前卒，即使这样菲律宾却仍不愿撕下外交伪装，在国际社会面前竟继续高谈阔论与中国的友谊。面对南海争端日趋复杂化的“文攻武斗”的局面，中国必须“文修武备”以应对南海各种变局。
张旭东清华大学国际关系学系博士研究生、中美关系研究中心助理研究员